律师视点 | 张忠、相敏：刑事二审案件开庭审理实证研究——兼论公平正义应当以看得见的方式实现
北京德和衡律师事务所
高级合伙人
北京德和衡律师事务所
高级联席合伙人
摘要：刑事案件二审功能的发挥事关对一审裁判的有效监督，事关当事人诉讼权利的充分保障，事关公平正义能否以看得见的方式实现。审判公开是我国的基本诉讼原则之一，我国《宪法》和《刑事诉讼法》均明确规定，人民法院审理案件，除法律另有规定外，一律公开进行。[1]可以说，开庭审理是贯彻司法亲历性原则的应有之义，也是发挥二审纠错功能的重要途径，更是实现司法公正的有力保证。但在现实中，刑事二审案件开庭难、二审庭审虚化的状况仍广泛存在，导致两审终审制形同虚设，当事人的合法权益和审判机关的公信力都在一定程度上受到抑制和贬损。笔者结合多年司法实践经验，从立法、司法和法律监督等方面剖析了二审开庭难的原因，并借鉴国外刑事诉讼制度的有益经验，提出了进一步规范和完善我国刑事案件二审开庭制度的构想和建议，以期抛砖引玉，在一定程度上解决司法实践的现时需求。
关键词：刑事 二审 开庭
程序正义是实现实体公正的必要前提和保证，程序法的准确有效运行，对整个诉讼进程发挥着不可替代的基础性作用。“以庭审为中心”的诉讼原则在我国确立后，庭审在实现公平正义过程中的核心作用空前凸显。从依法保障人权，推进诉讼民主化、科学化和公正化角度出发，我国《刑事诉讼法》确立了审判公开原则，但这一原则在实践中的落实并不尽如人意，尤其是多数刑事案件二审不开庭审理，已经成为一个广受质疑的突出问题。客观而言，二审是否开庭审理，关系到能否及时发现和纠正一审裁判的错误，关系到能否准确有效地惩罚犯罪，关系到能否实现二审程序的制度设计初衷，最终做到使有罪的人罚当其罪，保障无罪的人不被错误追究。
1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）正式确定了二审开庭审理制度，其中第一百八十七条第一款规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”该规定实质上确立了二审案件“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的审理方式。但是由于立法中没有进一步明确上诉案件开庭审理的条件和范围，案件是否属于“事实清楚”的裁量权在法官，导致在司法实践中，大部分上诉案件没有得到开庭审理，书面审理成了“原则”，开庭审理反而成为例外。
为了解决这一问题，最高人民法院在1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十三条中明确规定，“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。”该规定为法官裁量案件是否“事实清楚”限定了程序和条件。2012年修订的《刑事诉讼法》吸收了这一规定，对1996年《刑事诉讼法》相关规定作了较大修改，一是在第二百二十三条第一款中明确“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。”二是在此基础上，2013年1月1日施行的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》（以下简称《司法解释》）第三百一十七条又进一步明确了死刑立即执行和死缓案件开庭审理的有关情形，并在第三百一十八条中明确了不开庭审理案件的范围及具体情形，即“对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有《刑事诉讼法》第二百二十七条规定的违反法定诉讼程序情形，[2]需要发回重新审判的，可以不开庭审理。”由此不难看出，2012年《刑事诉讼法》及《司法解释》进一步明确了二审案件开庭审理这一原则，并对不开庭审理的情形作了限定，较之前有了显著进步。
2018年《刑事诉讼法》及2021年《司法解释》对相关内容未作修改，但后者删除了2012年《司法解释》中关于死缓案件二审可以开庭审理也可以不开庭审理的规定，即死缓案件二审也应一律开庭审理，体现了扩大二审案件开庭审理范围的立法精神。
从上述规定可以看出，刑事二审案件开庭审理是一般原则，例外应当只有“原判决事实不清、证据不足”和“原判决违反法定诉讼程序”两种情形。但现实中刑事二审案件开庭审理的比例持续偏低，开庭审理为原则、不开庭审理为例外在实践中已然演变为完全相反的情形。绝大多数律师和学者都认为不开庭剥夺了当事人的诉讼权利，严重影响案件的公平公正审理。多名全国人大代表也多次在“两会”上提出立法修改建议，但始终未有明显改观。
笔者通过“威科先行”数据库检索了2013年1月至2022年6月全国法院刑事二审案件的裁判文书（仅统计裁判文书中明确了二审审理方式的案件）。上述时间段内，全国中级人民法院审理的仅有当事人上诉的483961件刑事二审案件中，不开庭审理的366177件，占75.7%，公开开庭审理的117784件，占24.3%；全国高级人民法院审理的仅有当事人上诉的25144件刑事二审案件中（不含被告人被判处死刑或者死缓的案件），不开庭审理的21259件，占84.5%，公开开庭审理的3885件，占15.5%，具体如下两图所示：
笔者将检索范围缩小至北京、广东、浙江三省市，其辖区内中级人民法院和高级人民法院本级审理的二审刑事案件的开庭情况见下图：
（注：上图中的二审案件不包含检察院抗诉的案件和一审判处死刑、死缓的案件）
从上面的数据可以看出，二审案件[3]开庭比例低已不是个别现象，而是普遍存在，即使是北京、广东、浙江等经济发达、司法环境相对较好的省市也不例外，其他经济社会发展相对落后、司法资源相对匮乏的地区，二审案件开庭状况可想而知。
（一）开庭审理是司法亲历性原则的应有之义
司法亲历性,是指司法人员特别是法官,应投身庭审一线经历案件审理全过程,直观地面对和审查各种证据,尤其是直接听取诉讼参与方的相关主张和依据,并在此基础上作出裁判。亲历性是司法的重要原理，也是司法审判工作必须遵循的一般性规律，主要包括两方面基本内涵：一是要求直接审理，即法官必须直接参与案件审理全过程，亲自直接从事法庭调查和证据审查与采信，审理者和裁判者不能割裂；二是要求言词审理，即案件审理需要通过言词陈述的方式进行举证、质证、辩论等。
可见，二审案件开庭审理是法官完成司法亲历性的必然选择，只有开庭审理，合议庭法官才能亲身经历庭审，直接感知证据，掌握更多丰富、生动的信息，对事实作出客观、准确的判断，进而依法作出正确处理，真正实现“裁判产生于法庭”。缺失了开庭过程，主审法官往往在审查案卷材料（含上诉状及辩护意见）基础上再辅以讯问上诉人即完成对案件的审理，其他合议庭成员则草草阅卷甚至不阅卷，既限制了审判者对案件事实的准确判断和认识，又不利于实现程序公正，所作出的裁判也很难得到诉讼各方尤其是上诉人的认可。 [4]
（二）开庭审理是发挥二审纠错功能的有效途径
刑事二审程序的核心功能之一在于“纠错”，通过对案件进行一次再审查，从而增加一道防错屏障，同时实现上级法院对下级法院的监督和指导，而无论从立法本意还是现实需求角度看，开庭审理都是“纠错”的重要途径。
案卷是经过整理和裁剪之后没有“生命”和“温度”的冷冰冰的纸质载体，不可能真正表现出各个诉讼参与人在诉讼中的姿态以及通过庭审言语才能传递出的与案件事实密切相关的信息。很难想象，一审通过庭审质证、激烈辩论等现场碰撞的方式都没有发现的错误，二审仅仅通过书面审理就能发现错漏。另外，在案卷移送制度的影响下，二审法官看到的不止是一审的流程记录，还包括对整个案件审理具有实质性影响的侦查案卷。[5]正如龙宗智教授所说，“二审法官与一审法官一样，均应认识到这种通过案卷笔录而实现的侦审联结，对以庭审为中心有效维护司法公正的功能具有不利影响。如果不开庭审理，二审法官获取信息的渠道就会变得狭窄，案件相关信息的来源必然聚焦于一审作出的判决本身，形成对案件事实和论证逻辑先入为主的思维桎梏之中……二审应当具有的‘重新审理’的意义就丧失殆尽。[6] ”在上文关于全国法院二审开庭情况的数据检索基础上，笔者又进一步检索发现，2013年1月至2022年6月，在不开庭审理的387438件二审案件中，发回重审和改判的共有37588件，约占9.7%，而维持原判的则有319828件，占比高达82.5%。虽然从这一数据中不能得出二审只有开庭审理才能纠正一审错误的必然结论，但结合目前居高不下的案件申诉率可知，绝大多数二审案件不开庭审理，无疑大大增加了产生问题案件甚至冤错案件的风险和机率。
（三）开庭审理是实现司法公正的有力保证
公正是司法的灵魂，司法公正包含实体公正与程序公正，二者缺一不可。要实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标，离不开相应的制度保障，而二审案件开庭审理是其中一项不可或缺的重要内容。
首先，开庭审理有助于保障控辩双方平等诉讼的权利。根据我国法律规定，检察院抗诉的案件必须开庭审理，而当事人上诉的案件则可以不开庭审理，这本身就是控辩双方权利不对等的表现，二审开庭审理，则能够从一定程度上弥补这一缺陷。进而言之，控辩双方都可以当庭陈述自己的观点和意见，产生公平对抗，在不断的抽丝剥茧中还原案件的基本事实，厘清争议的法律关系，使法官能够清晰全面地了解各方主张，避免偏听偏信和主观臆断，从而保障被追诉人的权利，提升审判结果的公正性。[7]
其次，开庭审理能够最大化发挥合议制的作用。审判合议制，是人民法院以集体审判的形式行使审判权的基本组织形式，是民主集中制在审判工作中的具体体现。按照这一原则，合议庭的每个成员以平等的身份共同参与审理案件，集思广益、各抒己见，充分交换意见，以少数服从多数的民主评议方式作出裁判。二审案件开庭审理，合议庭所有成员都对庭审中的证据调查、法庭辩论有着共同感知，庭后的评议也更具针对性和有效性，更有利于实现合议制的初衷，防止审判人员独断专行甚至徇私舞弊，同时发挥集体智慧，提高办案质量，最终形成更为公平公正的裁判结果。
最后，开庭审理有利于法院接受检察机关和社会公众的监督，促进案件公正审理。从我国目前的诉讼模式看，检察机关在二审中主要履行的是法律监督职能，而这一职能应当主要通过参与案件庭审来实现。同时，由于二审案件是否开庭审理的决定权在法院，而法律又未规定上诉状要送达上一级检察机关，因此，检察机关对二审案件的监督方式和范围受到事实上的限制，导致监督被动、不及时，或出现监督盲区等问题。[8]有数据显示，在目前司法实践中，上级检察机关对于30%至40%的未开庭审理的上诉案件无法进行诉讼监督。因此，开庭审理无疑是改变这一现状的根本举措，通过检察院的参与和监督，将有利于二审法官更准确地了解案件事实，更正确地适用法律。此外，开庭审理能够使社会公众更好地感知司法过程的公开，消除“司法神秘性”，一定程度上满足其对二审程序的期待，增强对二审裁判结果的认同感。
（一）立法不完备是二审案件开庭率低的直接原因
首先，“可能影响定罪量刑”的标准不明确。如前所述，《刑事诉讼法》及《司法解释》均未明确界定哪些情形属于 “可能影响定罪量刑”，其判断受法官专业素养及审判经验的直接影响，主观性较强，在缺乏客观标准的情况下，基本取决于法官个体尤其是主审法官的自由裁量。
其次，“其他应当开庭审理的案件”作为一个兜底条款缺乏可操作性。由于语义的高度概述和模糊，加上无法通过同类解释规则探究其真正含义，该条款的适用存在很大不确定性，实践中少有案件是以该项为依据而开庭审理的。
再次，对不开庭审理的替代措施规定仍有缺失。根据我国《刑事诉讼法》和《司法解释》的规定，不开庭审理的替代措施主要有以下两种：一是讯问被告人，听取其他当事人、辩护律师、诉讼代理人的意见，二是合议庭阅卷。此规定中，“必要时”的标准仍然把握在法官自己手中，受法官主观判断左右，导致部分案件合议庭成员不阅卷、不提交书面阅卷意见；对于书面阅卷意见的内容、格式等缺乏更加详细的规定，易导致合议庭成员的书面阅卷意见流于形式，过于粗疏，无法充分体现其对案件的深入思考。
（二）“以案卷笔录”为中心的审理模式是二审不开庭审理的根本原因
我国《刑事诉讼法》规定了庭前移送全部案卷材料的制度，一审二审皆是如此。由此，法官在做出是否开庭的决定前就可能已对案件事实是否清楚、证据是否确实充分作出了实质性审查和初步意见，即事实上的“先定后审”。在被告人没有提出相反事实和证据时，这种以阅卷为核心的二审活动使得法官对于一审的裁判结论有着天然的认可本能和倾向，甚至产生了一审裁判结论成立的当然推定。这种对案卷严重依赖的理念根深蒂固，导致二审法官经常形成先入为主的印象，很难以客观中立的态度去评判当事人和辩护人的上诉意见，不仅影响对是否开庭审理的决定，也会严重影响庭审实质化的展开。
（三）司法资源不足是二审不开庭审理的现实原因
司法资源作为审判活动运行的必要性基础条件，是审判管理得以遵循司法规律进而良性展开的前提。根据《中国法律年鉴》，全国法院刑事二审案件的收案量从1995年的53576件飙升至2021年的152955件，而法官数量却与之严重不匹配，尤其在员额制改革后，这一矛盾更加突出。此外，2022年最高人民法院的工作报告中明确提到，2021年全国法官人均办案238件，[9]除去节假日，每位法官平均每一天需要办结一个案子。在这样的办案压力之下，法官出于自身工作压力、诉讼效率的考量，可能对费时、费人、费力的开庭审理程序本能排斥，更倾向于通过书面审理来缓解办案压力，提高办案效率。
尽管各个国家的审级制度并不完全相同，但只要有审级制度和上诉制度的存在，只要控辩一方提起上诉或抗诉，二审程序就是必经程序，是控辩双方寻求救济道路上的一个重要阶段。[10]此外，域外三审终审制国家的三审主要采取法律审，对事实问题不再审查，且进入三审的难度要远远大于二审；第一次上诉审的私人目的较为明显，主要强调实现个体权利救济，第二次上诉则偏重对法律适用问题的审查，公共目的突出，强调国家法律适用的统一。[11]相较而言，域外二审虽然不是终审程序，但无论是其审理目的还是审查范围等，都与我国二审更为接近，具有一定的比较和参考价值。
（一）大陆法系
1.德国
德国是联邦制国家，各州有权在州宪法中对刑事诉讼作出规定，但联邦的法律有优先适用权。在刑事审级制度方面，德国实行的是三审终审制与两审终审制并存的体制。德国二审有三种审理对象，即抗告、第二审上诉和第三审上诉。抗告的审理范围包括事实和法律两个部分，除二审法院需要裁量对未羁押的抗告案件是否进行言词辩论外，其他案件通常只进行书面审理。对于第二审上诉，均以开庭的方式进行审理。[12]第三审上诉又被称为“程序性上诉”程序，实行事后审查制，仅审查法律问题，但仍以开庭的方式进行审理。[13]
2.日本
日本实行三审终审制，其刑事上诉制度包括控诉、上告和抗告。控诉主要针对地方法院、家庭法院和简易法院的一审判决向高等法院提起，必须以开庭的方式审理。上告可以以初审判决违反宪法或判例为由向最高法院提起。上告审与控诉审同属于事后审，但上告审不需要传唤被告人，且只有在例外情况下才开庭审理。上告法院如果依据上告理由书及其他文书认为上告申请没有理由，可以不经辩论，直接作出上告不受理的判决；如果应当通过辩论来判断有无理由时，需要开庭审理；如果原审的判决是宣判死刑，则必须开庭审理。抗告是对不服法院的决定或命令而提起的上诉，抗告的审理无须进行口头辩论，只需要进行书面审查，必要时进行事实调查。[14]
（二）英美法系
1.英国
英国是典型的三审终审制国家，其刑事二审制度规范众多，审理刑事案件的不同级别法院也较多。其中初审法院主要是治安法院或者刑事法院，针对这两种法院初审的上诉案件有不同的上诉途径，二审管辖法院以及审查范围也有所不同，但二审审理通常都是以开庭的形式进行。其中，对刑事法院的裁判提起上诉，首先要获得一名法官的上诉许可，这位独任法官基于阅卷做出是否许可上诉的决定。当被告人因不服定罪而提出的上诉被许可时，上诉人的辩护律师和控方律师需要先后提交辩论提纲以供上诉法院法官在庭前审阅。[15]这些规定，使得英国二审即使采用开庭辩论的方式，诉讼的效率也有所保障。
2.美国
美国采取的也是三审终审制度，当事人不服刑事二审裁判，可以向最高法院提出上诉，由最高法院作出终审裁决。美国的法院系统较为复杂，但二审审理方式大同小异，一般都采取开庭审理、言词辩论与书面审理相结合的方式。上诉法院除了要审阅上诉案件的书面材料外，也会在一些情形下命令上诉人与被上诉人到法院进行口头辩论，或者同意其中一方的口头辩论申请。但是，由于近些年来案件数量的攀升，美国的上诉法院负担日益加重，口头辩论在二审中的重要性不断下降，通过在言词辩论之前开和解会议、缩短提交书面意见或口头辩论的时间、甚至取消言词辩论的程序等方式来提高二审效率，这与中国刑事二审现状颇为相似。[16]
从上述四个具有代表性的国家刑事诉讼制度可以看出，对于上诉案件，当事人可以根据案件性质和诉求等的不同，通过不同的路径提出上诉，这样的设计使得当事人能够根据自己的实际情况选择最为经济、高效的路径，也使进入第三审的案件数量得到控制；审理方式一般均由法律明确规定为开庭审理，很少会给法官留有决定是否开庭的裁量空间，只有少数类型的上诉案件采取不开庭的审理方式，大大降低了因法官个人主观判断等因素决定不开庭的几率。
最高人民法院在《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》中明确要求：“坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。[17]”可见，对于最大程度维护被告人、辩护人的诉讼权利，确保案件公平公正审理而言，开庭审理无疑是最佳方式。实践中，有些进入二审程序的案件事实清楚，证据确实充分，控辩双方争议较小，从提高审判效率，实现司法资源的合理配置的角度考虑，一律开庭既无必要也不现实，但为了切实发挥二审功能，防止二审程序虚化，笔者建议从以下方面细化相关规定，完善制度机制，进一步提高二审案件的开庭率。
（一）完善二审开庭和不开庭审理案件的范围、条件等规定
1.细化应当开庭和可以不开庭的具体情形
最高人民法院在2015年出版的《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》一书中明确，关于司法解释（指2012年《司法解释》）第317条第1款第（四）项“应当开庭审理的其他案件”包括“出现新的事实、证据，可能影响定罪量刑，需要开庭审理等情形。[18]”最高人民法院刑三庭时任庭长戴长林也曾在《人民法院报》发表《完善刑事二审程序 发挥审判职能作用》一文，其中明确指出，有较大社会影响、被告人或被害人强烈要求开庭、同级人民检察院建议开庭、发回重审后再次上诉、二审法院认为开庭审理会收到更好社会效果等五种情形属于“应当开庭审理的其他案件”。[19]
部分地方法院也根据自身实际，出台了相关司法文件，对二审案件开庭和不开庭审理的具体情形予以明确。如河南省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅于2013年7月联合印发的《关于贯彻执行刑事诉讼法办理二审案件若干问题的指导意见（试行）》中明确了除死刑立即执行和检察院抗诉外还应当开庭的五种案件情形、经法院和检察院协商一致可以开庭审理的四种情形和可以不开庭审理的三种情形；[20]浙江省高级人民法院于2018年7月发布的《浙江省高级人民法院关于提高刑事二审案件开庭率的规定（试行）》则界定了“可能影响定罪量刑的上诉案件”和“其他应当开庭审理的案件”的具体范围，细化了可以不开庭审理的六种情形。[21]
上述解读、意见、规定为二审案件开庭审理提供了有力依据和有益借鉴，可在下一步的立法修订和完善中充分吸纳。与此同时，还应当进一步体现控辩双方诉讼地位平等的原则。一方面，对于二审是否开庭，适当赋予辩方一定的话语权，如果被告人、自诉人对案件事实、证据都没有异议，只是对程序、量刑、适用法律有异议，法院经阅卷认为事实清楚、证据充分，可以不开庭审理，应当征求被告人、自诉人及其辩护人、诉讼代理人的意见后方可作出决定。另一方面，如果被告人或自诉人未提出上诉，但其辩护或代理律师经其同意后代为提出上诉，也应当比照检察机关提出抗诉的情形，列入应当开庭审理的案件范围。
2.细化不开庭情况下合议庭阅卷的要求
建议明确“听取意见”不是指书面意见，应当主要为当面听取（包括电话听取）意见，以保证律师充分表达观点和意见。最高人民检察院在2021年发布的全国检察机关保障律师执业权利典型案例中，专门通过“案例五：律师侯某某申请发表意见权监督案”，对人民法院以辩护律师在上诉时已提交书面意见为由，而在决定不开庭审理时不再听取辩护律师意见的错误做法进行了监督纠正，[22]为二审不开庭情况下法官听取意见的程序和方式提供了很好的参照和指引。同时，还建议明确何种情形下合议庭成员应当提交书面阅卷意见，以及书面阅卷意见的内容和格式要求，以最大程度发挥合议制的效用，避免主审法官一人的意志左右裁判结果。
（二）完善检察机关对二审程序的法律监督机制
如前所述，二审案件不开庭审理，大大限制了检察机关履行监督职责。为了能在是否开庭的问题上发挥检察机关的作用，一方面，应当建立法院在二审中主动接受检察监督的制度机制，要求一审或二审法院及时把上诉状交同级检察机关，二审法院还应当将案卷材料及辩护人的辩护意见交同级检察机关，确保检察机关在不开庭的情况下对二审程序的参与权和监督权；另一方面，检察机关自身也应当转变理念，从防范冤假错案的角度出发，更加积极主动履行职责。如，一审法院的同级检察机关在收到上诉状副本之后，应当针对上诉理由提出意见，并将相关案卷材料报送上一级检察机关，以使上级及时掌握案件上诉情况；对于拟不开庭审理的上诉案件，如果同级检察机关认为确有开庭必要，可以向二审法院提出建议，也可以主动听取辩护人的意见，确定不开庭的，可以向二审法院调阅案卷材料进行审查，并提出书面意见，以更好地对二审案件进行诉讼监督。
除此之外，在目前的制度框架下，辩护律师也并非毫无可为，而是应当立足现有规定积极主动出击，充分履行辩护职责。一是围绕可能影响定罪量刑的事实和证据，列举一审判决在事实和法律认定、证据采信等方面存在的问题，以清晰、明了的方式向法官展示一审判决的不当或错误之处。二是在此基础上向法官提交二审开庭的书面申请，有理有据地阐明诉求。三是加强与法官的良性沟通，反复、充分表达意见及开庭审理的请求。四是合理借助检察机关的力量，请求检察机关适时依法履行监督职能。五是在确定不开庭的情况下，积极辩护，及时提交书面辩护意见，提醒法官关注一审判决存在的问题，并充分论证，阐明观点，最大程度实现二审不开庭之下的有效辩护。
向上滑动预览
注释：
[1]《中华人民共和国宪法》第一百三十条：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条：人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。
[2]该条规定的违反法定诉讼程序的情形主要有：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
[3]此处的“二审案件”指刑事案件，为文字简洁需要，以下文中所称“二审案件”“二审审理”等均指刑事案件的二审。
[4]参见朱孝清：《司法的亲历性》，载《中外法学》2015年第4期。
[5]参见陈瑞华：《侦查案卷裁判主义——对中国刑事第二审程序的重新考察》，载《政法论坛》2005年第5期，第102页。
[6]龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，载《法学研究》2015年第5期。
[7]参见顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第179页。
[8]参见庄伟：《上诉案件开庭范围实证分析》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。
[9]《最高人民法院工作报告》，载最高人民法院官网，http://gongbao.court.gov.cn/Details/2c16327a4bc6cc0a26a9caa5450d2a.html，2022年11月14日访问。
[10]参见陈卫东主编：《刑事二审开庭程序研巧》，中国政法大学出版社，2008年版，第8-9页。
[11]参见王玉梅. 我国刑事审级制度之完善研究[D].中南财经政法大学,2018。
[12]参见陈卫东主编：《刑事二审开庭程序研巧》，中国政法大学出版社，2008年版，第19-22页。
[13]参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，北京：中国人民大学出版社，2010年，第 524-539页。
[14]参见陈卫东主编：《刑事二审开庭程序研巧》，中国政法大学出版社，2008年版，第26-30页。
[15]同上，第9-15页。
[16]同上，第15-19页。
[17]最高人民法院印发的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）第4条。
[18]江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用（下）》，人民法院出版社，2015年版，第859页。
[19]“关于第（四）项。该项是一个兜底条款，对于除前三项之外的其他案件，如果开庭审理的效果更好的，二审法院应当开庭审理。我们认为，下列情形，属于“应当开庭审理的其他案件”：1.有些上诉案件，虽然不具备该款前三项的情形，但是由于某种原因，受到了媒体、社会公众的广泛关注，有较大的社会影响，二审法院有必要主动接受社会监督，实行开庭审理。2.对于被告人、被害人及其亲属担心司法不公或者为了保护自身的利益，强烈要求法院开庭审理的上诉案件，二审法院也应当考虑开庭审理，以便当事人认同裁判结果，案结事了。3.同级人民检察院建议开庭审理的上诉案件，二审法院应当尊重检察院的意见。4.发回重审后再次提出上诉的案件，为使控辩双方特别是被告人充分参与诉讼，实现案结事了，应当开庭审理。5.对于那些虽然不具备上述情形，但二审法院认为开庭审理会收到更好的社会效果，有开庭审理必要的，也应当开庭审理。”选自戴长林《完善刑事二审程序 发挥审判职能作用》，原载于人民法院报2012年5月30日第6版。
[20]“6.除了被告人被判处死刑立即执行的上诉案件及人民检察院抗诉的案件应当决定开庭审理外，下列案件，人民法院审查后应当决定开庭审理：（一）上诉提出的事实和证据异议足以影响定罪量刑的；（二）上诉提出事实和证据异议，一审采信证据、认定事实不当需重新认定事实的；（三）二审期间一审采纳的证据发生变化或出现新证据，可能影响定罪量刑的；（四）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据，第二审人民法院认为有必要通过开庭进行证据合法性调查的；（五）人民法院认为事实不清、证据不足，未经开庭审理发回重审，重审未补充影响定罪量刑的新证据，被告人又上诉提出事实和证据异议的。
7.下列二审案件，经人民法院、人民检察院协商一致，可以开庭审理：（一）上诉人及其法定代理人、辩护人未对第一审认定的事实、证据提出异议，但其上诉理由对定罪量刑有重要影响，且控辩双方意见分歧明显，法律适用存在争议的；（二）案情重大、复杂或案件社会影响大，具有涉诉信访风险的；（三）按照第一审程序再审的案件，人民法院做出与原裁判相同的裁判，被告人又提起上诉的；（四）人民检察院建议开庭审理的或者人民法院认为应当开庭审理的。
8.下列二审案件可以不开庭审理：（一）人民法院审查认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百二十七条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的；（二）多起犯罪事实案件的上诉人对部分犯罪事实及相关证据提出异议，不影响定罪量刑的；（三）上诉提出异议的事实和证据在一审开庭时已进行过法庭调查和质证的，但第6条第（二）项、第（五）项规定的情形除外。” 关于贯彻执行刑事诉讼法办理二审案件若干问题的指导意见（试行） - 政策法规 - 延津县司法局 (yjxsfj.cn)，2022年11月14日访问。
[21]“第三条 被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，具有下述情形之一的，属于刑事诉讼法第二百二十三条规定的‘可能影响定罪量刑的上诉案件’，应当开庭审理：（一）被告人提出无罪辩护意见，且原判事实不清、证据不足，通过开庭可以查清事实、补足证据的；（二）原判采纳未经庭审质证的证据，且该证据影响被告人量刑的；（三）二审期间出现新证据，确有必要进行庭审质证查明的。
第四条 案件具有以下情形之一的，属于刑事诉讼法第二百二十三条规定的‘其他应当开庭审理的案件’，应当开庭审理：（一）在当地或全省范围内具有重大影响且定性疑难的案件；（二）具有典型教育意义的案件。
第五条 为合理配置司法资源，实现繁简分流，刑事二审案件具有以下情形之一的，可以不开庭审理：（一）上诉人无明确上诉理由，仅以不服一审判决为由提出上诉的；（二）上诉人对原判认定的事实、证据无异议，仅以适用法律不当或量刑过重为由提出上诉的；（三）上诉人仅对附带民事诉讼部分的判决提出上诉的；（四）上诉人提出上诉后，又要求撤回上诉的；（五）原判事实不清、证据不足，或具有刑事诉讼法第二百二十七条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的；（六）原判采纳未经庭审质证且影响定罪的证据，需要发回重新审判的。” 浙江省高级人民法院印发的《关于提高刑事二审案件开庭率的规定（试行）》（浙高法〔2018〕141号）。
[22]高人民检察院在阐述该案的指导意义时指出，“人民法院经审查决定对二审上诉案件不开庭审理的，应当依法听取辩护律师意见，这是法定必经程序。人民法院不得以辩护律师在上诉时已提交书面意见为由，而在决定不开庭审理时不再听取辩护律师意见。针对类似限制或剥夺律师发表意见权的行为，人民检察院应当监督纠正，确保辩护律师执业权利得到保障，确保二审上诉案件不开庭审理程序合法。”详见最高人民检察院发布的《全国检察机关保障律师执业权利典型案例》，2021年2月5日。
或许您还想看
张忠：枪支犯罪的罪与罚——从一起一审被判处有期徒刑十五年，二审免予刑事处罚的涉枪案件剖析我国枪支认定标准之争
相敏：刑事案件涉财产执行中的刑民交叉问题 ——《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》相关条款解读
作者简介
张 忠
北京德和衡律师事务所高级合伙人
张忠，原最高人民检察院首批员额高级检察官，山西大学法律硕士，曾就职于区、市、省、最高四级、五地检察机关22年，其中从事公诉工作11年，从事侦查监督工作11年。
在检察机关工作期间，主办、参办、督办、指导了上千件各类重大复杂疑难职务犯罪案件（含部分省部级以上领导干部职务犯罪案件）以及非法集资、证券、洗钱、走私等经济犯罪案件；主办或参办制定了数十件重要法律法规、重要司法解释、重点规范性文件和指导性文件；参加了连续四届全国检察机关侦查监督十佳业务标兵竞赛的组织、命题、评选和主持；与他人合著《审查逮捕证据参考标准》《刑事案件审查逮捕指引》及《配套典型案例》等；多年连续协助中国人民银行和中国证监会、中国银监会等单位编写年度《中国反洗钱报告》《证券期货犯罪典型案例》《非法集资典型案例》等。
2018年5月因个人志趣专长原因辞去最高人民检察院公职，随后加入腾讯公司任四级专家、高级研究员，负责互联网犯罪的理论研究和实践应对。2019年1月加入北京德和衡律师事务所，历任顾问、高级联席合伙人。2020年1月晋升为北京德和衡律师事务所副主任兼刑民交叉业务部主任，2021年1月晋升为副总裁、高级合伙人，2021年7月补选为中共北京德和衡律师事务所党委委员至今。
手机：13810784348
邮箱：zhangzhong@deheheng.com
相 敏
北京德和衡律师事务所高级联席合伙人
相敏，刑民交叉业务中心秘书长。先后在军区、总部两级军事法院刑事审判庭担任审判员，并作为审判团队负责人，参与办理多起全军专案，具有丰富的刑事司法工作经验，多次荣立三等功，并获得“学习成才标兵”“全军优秀法官”等荣誉。2020年8月加入北京德和衡律师事务所以来，参与大量刑事案件辩护和民事诉讼代理工作，并为多家央企、国企、军队单位、国家机关单位、民营企业等提供刑事控告、企业合规、常年法律顾问等法律服务；2022年，作为执笔人之一，参与起草了北京律协颁布的《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》。
手机：15601220219
邮箱：xiangmin@deheheng.com
质控人简介
朱伟琳
高级合伙人
刑民交叉业务中心总监
zhuweilin@deheheng.com